诉讼外鉴定的类型化及其司法审查

作者:曹志勋
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诉讼外鉴定现象在我国广泛存在,其证据的定性分类和配套的司法审查规则值得探讨。我们应该在比较法经验的基础上反思和建构中国的问题,完善中国独特的诉讼外专业知识理论。诉讼外专业知识涉及的情况很复杂。仅仅指出事实发现的功能是脱离证据法意义上的诉讼专门知识,这可能构成不同类型的证据。由于专家意见的中立性和以异议权为核心的证据收集程序的强制性要求,诉讼外专家意见原则上不应被视为法定专家意见。诉讼外的专业知识可以构成陈述在事实主张层面上的具体案例,但不能构成当事人在证据层面上的陈述。但是,法院应确保当事人有机会通过案件陈述表达意见。其功能是否定鉴定的必要性,质疑法律鉴定意见。根据民事诉讼缔约原则,经当事人同意,可以将诉讼外鉴定转化为法律鉴定,当事人也有权将共同委托的诉讼外鉴定作为认定事实的依据。在调整证明对象的基础上,庭外鉴定也可以根据鉴定人对被证明事实(而非被证明事实本身)的意见形成报道性书证。虽然鉴定制度不同于英美法律体系中的专家证人制度,但诉讼外鉴定也可以构成专家证人,以证明专家在鉴定过程中观察到和感知到的事实。